Le site du Collectif article 67

Le Collectif article 67 milite depuis le mois de janvier de cette année pour une réforme du statut pénal du Chef de l'Etat.

Son site réunit l'ensemble des publications relatives aux problèmes posées par la réforme constitutionnelle de 2007.

A voir absolument.

Carnets BERTRAND : la plainte pénale, nouveau médium de communication

Mon excellent confrère, Me Thierry Herzog, a informé hier la presse du dépôt d’une plainte déposée au nom du Chef de l’Etat, pour dénonciation calomnieuse, les faits incriminés consistant dans la divulgation des carnets de Monsieur Yves Bertrand, ancien directeur des Renseignements Généraux.

Je relève au passage que ces carnets sont actuellement au cœur d’un bon nombre de débats judiciaires, dans la mesure où il en a été beaucoup question ces derniers jours devant la 11ème Chambre correctionnelle de PARIS, qui examine en ce moment l’affaire de l’Angolagate.

Mais revenons à la plainte pour dénonciation calomnieuse, et indiquons immédiatement les commentaires qu’elle peut susciter chez les juristes que nous sommes.

Ces carnets ont été saisis dans le cadre de l’affaire Clearstream, actuellement instruite au pôle financier de Paris. Ils n’ont donc pas été remis spontanément par leur auteur, mais saisis et placés sous main de justice.

Le Point en a publié la semaine dernière quelques extraits. Il y a donc eu une fuite, les carnets étant passés du dossier d’instruction où ils auraient dû rester, pour aller dans le tiroir d’un journaliste.

D’autre part, il apparaît que ces carnets ont été rédigés, pour un usage privé, et non pour être publiés.

Au regard de tous ces éléments, je demeure dubitatif sur la pertinence juridique de la plainte déposée par le conseil du Chef de l’Etat, pour dénonciation calomnieuse, qui implique une dénonciation volontaire et spontanée d’un fait répréhensible à une autorité pouvant y donner une suite (je résume à l’extrême le contenu de l’incrimination).

Bien plus, je m’interroge sur la recevabilité de la plainte déposée par le Chef de l’Etat, en raison de l’immunité prévue à son bénéfice par l’article 68 de la Constitution. Selon cet article modifié en 2007, le Chef de l’Etat ne peut « durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. »

Cet article n’interdit pas a priori le Président de la République de déposer une plainte, c’est-à-dire de dénoncer des faits pénalement réprimés, dont il estime avoir été victime. La Constitution nous dit effectivement qu’il ne peut « faire l’objet » d’une action, ce qui ne lui interdit pas d’être « sujet » d’une action.

Mais dans ce cas, il est évident que l’égalité des armes entre les parties, qui un principe directeur de notre système juridique issu du droit conventionnel, n’est plus respectée, de sorte que toute procédure initiée par le Président de la République serait nulle, en raison de la violation du principe de cette égalité.

En effet, la personne mise en examen dispose par son statut de la possibilité de demander des actes, des confrontations avec les autres parties, et notamment la partie civile. Elle dispose également de la possibilité de contester la recevabilité du plaignant à se constituer partie civile.
Mais comment pourrait-elle mettre en œuvre l’exercice de ces droits fondamentaux à l’encontre du Président-partie civile, dès lors que le Chef de l’Etat ne peut être l’objet d’aucun acte d’information ?

Pour le dire en un mot, le Président a le droit de frapper sur les autres, qui sont tous, sans exception, privés de la possibilité de répliquer, ou tout simplement de se protéger et de se défendre.

Mais tous ces subtilités ne présentent aucun intérêt, car nous savons que cette plainte déposée par le Chef de l’Etat n’aura aucune suite, puisque sa finalité n’est pas d’aboutir, mais de permettre au Chef de l’Etat de protester contre les accusations figurant dans les fameux carnets, sans avoir recours au droit de la presse, matière éminemment dangereuse en ce qu’elle permet une discussion sur la vérité des faits diffamatoires ou injurieux.

Le banquier et les oeillières

Je suis passé hier faire un saut à la 11ème Chambre correctionnelle du tribunal de Paris, où se déroule actuellement le procès dit de l’Angolagate.

Pour tous ceux qui souhaiteraient en suivre le déroulement, au jour le jour, je les invite à lire les excellentes chroniques de Pascale Robert-Diard, qui suit ce procès pour le journal Le Monde.

A l’audience d’hier, la phrase du jour a bien été celle de Monsieur MAILLE, ancien cadre de la cellule « compensation » de la Banque PARIBAS, qui a structuré le financement des armes achetées par l’Angola.

Le banquier, ou plutôt le cadre de banque, dans un élan de sincérité a déclaré, sur une question du ministère public : « quand on est banquier, il faut savoir avoir des œillères », phrase immédiatement relevée par le Président Parlos, qui l’a fait acter aux notes d’audience, phrase reprise par la presse, soucieuse de mettre en exergue le cynisme des banquiers, peu regardant sur le dessous des opérations qu’ils financent.

Mais le plus important, pour moi, n’était pas là (s’indigner du cynisme de la profession de banquier, c’est à mon sens un peu facile, même si c'est dans l'air du temps…)

Non, l’essentiel est ailleurs. Après avoir fait acter la déclaration précitée, le Président a en effet ajouté : « le tribunal n’est pas là pour faire la morale ».

Pas de morale dans le prétoire. Pas de morale lorsqu’il s’agit de justice, cela signifie n’apprécier que les faits, et ne s’intéresser qu’à leur qualification juridique. Laisser de côté le sens commun, l’opinion publique, tout ce qui relève de la doxa, pour ne s’attacher qu’à la question de savoir si les infractions poursuivies ont été commises, un point c’est tout.

Il est dommage que cette maxime très saine, « pas de morale », ne soit pas unanimement partagée par la magistrature…

Une vraie question…

A quoi sert le délai de trois mois prévu par l’article L.521-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ?

Replaçons la question : lorsque la préfecture, saisie d’une demande de titre de séjour, en refuse la délivrance ou le renouvellement, en assortissant sa décision d’une obligation de quitter le territoire, l’étranger intéressé dispose d’un délai d’un mois pour demander l’annulation de cette décision au tribunal administratif.

Le code prévoit que le tribunal « statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine ».

Comme je fais un peu de droit des étrangers, pour réduire les quotas de Monsieur HORTERFEUX, j’ai reçu récemment un récépissé d’un tribunal administratif, m’informant de la date à laquelle mon recours serait examiné, cette date étant fixée plus de trois mois après le dépôt de ma requête (donc de la saisine du tribunal).

Je me suis alors demandé : quelles sont les conséquences du dépassement du délai de trois mois, fixé par le code ?

En l’état actuel de mes recherches, je n’en vois pas, et je serais amené à penser que les tribunaux administratifs pourraient en toute légalité statuer sur une demande d’annulation dans des délais infiniment plus longs, en permettant ainsi aux étrangers de bénéficier pendant tout ce temps de l’effet suspensif de leurs recours.

Je suis preneur de tout commentaire sur cette question.

Quand la justice s’intéresse à la virginité….

Le traumatisme collectif causé par l’annulation d’un mariage, prononcé sur le fondement de l’article 180 du code civil, par le tribunal de grande instance de Lille, n’aura échappé à personne.

Sur le fond, je renvoie au billet de mon confrère Eolas, qui a très bien résumé la problématique soulevée tant par les dispositions de cet article du code civil que par le cas d’espèce soumis à la juridiction lilloise.

Ma position rejoint la sienne : le tribunal n’a pas annulé ce mariage pour cause de non-virginité, contrairement à ce qu’on lit actuellement un peu partout, mais pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint.

Cette formulation juridique signifie que le mari croyait que sa future présentait cette qualité, à ses yeux capitale, sans laquelle il n’aurait pas consenti au mariage, alors qu’elle n’en était plus pourvue. Il convient également de souligner que la mariée avait trompé son mari sur ce point, ce qui montrait qu’elle avait suffisamment conscience de l’importance de cet état pour son futur.

La seule vraie question qui se pose, c’est de savoir si l’on a encore le droit dans ce pays de considérer la virginité de son épouse comme une qualité essentielle.

Pour ma part, ce point n’est pas déterminant, et si je n’étais déjà marié, je ne verrai aucun inconvénient à convoler avec une charmante demoiselle l’ayant perdue au hasard des rencontres.

Mais j’accepte volontiers que la virginité d’une femme et le pucelage d’un garçon puissent être des éléments importants, décisifs, pour des considérations religieuses, philosophiques ou autres. J’ai suffisamment fréquenté de catholiques pour savoir que cette question n’est pas le seul apanage de nos amis musulmans.

Au regard de ces considérations juridiques et morales, la décision du tribunal de Lille m’apparaît exempt de toute critique, et je ne vois pas au nom de quel principe supérieur l’on vient aujourd’hui emmerder, pardonnez-moi le mot, les deux mariés concernés par cette affaire en les obligeant à se payer une nouvelle instance devant la Cour d’appel.

La Chancellerie vient de confirmer qu’elle demandait au parquet d’interjeter appel.

La première réaction de Madame Rachida Dati, qui consistait à défendre le jugement jeté à la hargne de l’opinion publique, avait, pour une fois, été la bonne, même si elle aurait dû se contenter d’affirmer que le tribunal lillois avait simplement appliqué le droit, au lieu d’aller chercher des explications, un peu tirées par les cheveux, sur les effets protecteurs pour la mariée de l’annulation prononcée.

Mais c’était oublier la volonté du Prince, qui est aujourd’hui supérieure à la loi.

Et le Prince a souhaité que l’on en restât à des considérations simplistes sur de grands idéaux : il fallait donc que son Garde des sceaux fît le nécessaire pour que l’affaire soit dévolue à la Cour d’appel. Si par malheur, la Cour devait confirmer le jugement déféré, le Prince ordonnera très certainement que l’affaire soit soumise à la Cour de cassation.

Le Parti socialiste n’est pas en reste, et demande qu’on légifère sans tarder, en rappelant qu’en France on ne distribue pas de « certificat de virginité ». Rejoignant l’UMP, le Parti socialiste demandera-t-il la suppression du code civil de toute possibilité d’annulation de mariage ? Se contentera-t-il d’introduire une énumération des erreurs acceptables aux yeux de l’opinion, ou bien d’établir une liste des erreurs prohibées ?

Tout cela ne rime à rien.

Ce qui m’amuse (parce que le droit et la perception du droit par les profanes est une source de joie intarrisable), c’est que l’opinion découvre à l’occasion de cette annulation que la justice non seulement peut anéantir un mariage, mais encore le faire en utilisant le critère de la virginité de l’épouse.

Ce critère, qui relève pour les associations militant pour la cause des femmes de la sphère intime de chacune, ainsi que d’une liberté sexuelle chèrement acquise, est pourtant très fréquemment utilisé par nos chères juridictions pour apprécier l’existence d’une erreur sur les qualités essentielles.

La virginité de l’épouse permet en effet aux juges du fond d’établir l’absence de consommation du mariage, et partant l’existence d’une erreur permettant l’annulation du mariage. Ce qui est retenu dans les cas d’espèce publiés, ce n’est pas l’absence de virginité qui semble faire bondir tout le monde, mais la virginité elle-même de la mariée.

L’une des erreurs les plus fréquemment retenue pour prononcer la nullité du mariage est celle qui porte sur l’aptitude du conjoint à avoir des relations sexuelles normales.

La Cour d’appel de ROUEN, dans un arrêt du 6 mars 2008, a rappelé que « il y a notamment erreur sur une qualité essentielle lorsque l'époux s'est trompé sur l'aptitude de son conjoint à avoir des relations sexuelles normales ou à procréer, pour incapacité fonctionnelle du mari de copuler avec sa femme, laquelle est demeurée "virgo intacto" ou encore lorsque l'autre époux était dépourvu de la volonté de s'unir effectivement et durablement et d'en assumer les conséquences légales ».

Pour démontrer l’absence de consommation du mariage, la cour a donc apprécié un certificat de virginité établi avant le mariage, et un autre établi après son départ du domicile conjugal.

Le mari refusant de créer une intimité sexuelle avec son épouse, et partant son « défaut de volonté de s’unir effectivement et durablement dans les termes communément admis », l’épouse avait donc commis une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint de nature à justifier l’annulation du mariage.

Comment fera-t-on lorsqu’il sera interdit en justice pour une épouse de se prévaloir de sa propre virginité, lorsque les médecins n’auront plus le droit de délivrer, sauf dans les affaires criminelles, des certificats de cette natures ?

Car le certificat de virginité est bien le seul moyen de prouver l’absence de consommation du mariage, et partant l’absence de réelle intention matrimoniale du mari (cf. Cour d’appel de Bordeaux, 19 octobre 2005 ; Cour d’appel de DIJON, 15 mai 2003 ; Cour d’appel de DIJON, 18 décembre 2001).

Bref, en un mot comme en mille, ce n’est pas au législateur d’apaiser les fureurs de l’opinion publique, en pondant des textes de médiocre qualité, à chaque fois que le droit vient se cogner aux aspérités de notre société et de nos mœurs : mais il appartient à nos tribunaux, à notre justice, de faire évoluer le droit en concert avec les changements de société, comme il l’a toujours fait.

Autre certitude : il appartient au Garde des sceaux d’expliquer à l’opinion publique le sens et la cohérence du droit, et non d’être l’instrument de la volonté du Prince.

Sur la suppression des avoués (Réponse à Me Eolas)

J’étais tranquillement parti en week-end prolongé, et c’est en revenant que je me suis aperçu d’une hausse sensible de la fréquentation de mon site, tout à fait inhabituelle en période de congé.

J’ai vite compris que j’avais eu l’honneur d’être cité par mon confrère Eolas, dans son billet portant sur l’épineuse question de la suppression des avoués près la cour d’appel. Je tiens tout d’abord à l’en remercier, et ensuite à exposer plus en détail ma position.

Je suis en effet favorable à la suppression de cette profession, et à sa fusion avec la profession d’avocat, de telle sorte qu’une profession unique puisse assurer la représentation des parties et devant les tribunaux de grande instance, et devant les cours d’appel.

Cette proposition a été reprise dans le rapport ATALI, dont on nous dit qu’il est définitivement enterré (ce qui à mes yeux ne saurait entraîner ipso facto la condamnation de l’ensemble des propositions qui y sont consignées).

La proposition concernant les avoués est la décision 213 :

« Supprimer totalement les avoués près les cours d’appel (444 avoués regroupés en 235 offices).

Les avoués près les cours d’appel ont le monopole de la représentation devant la cour d’appel pour tous les actes de procédure. Leur monopole avait déjà été supprimé en 1971 pour les actes de représentation devant les tribunaux de grande instance. Les avoués avaient alors été indemnisés de la perte de leur monopole, au terme cependant d’un débat législatif qui avait remis en question l’existence d’un droit de propriété dans la mesure où la réforme ne s’accompagnait pas de la perte d’un bien. La situation actuelle ne se justifie en aucune manière. Dans l’immense majorité des cas, les avoués ne rédigent plus les conclusions devant les cours d’appel. Leurs honoraires sont liés au montant du litige et sont perçus indépendamment de l’issue de la procédure, ce qui crée un surcoût artificiel à l’accès à la justice. Dans l’ensemble, leur valeur ajoutée par rapport aux avocats est de plus en plus difficile à justifier pour les justiciables. Il convient donc de supprimer la profession d’avoué près les cours d’appel et de permettre à tous ces professionnels de devenir avocats. »

La Commission ATALI a donc constaté que :

• le monopole des avoués de première instance avait été supprimé à l’occasion de la loi du 31 décembre 1971, la postulation ayant été transférée à la profession d’avocat ;
• dans la majorité des affaires, les avoués ne rédigeaient plus les écritures, ce travail étant assuré par les avocats : le rôle des avoués se limitait donc à de la pure postulation (déclaration d’appel, mise en état, signification à avoué des arrêts, état de frais);
• la rémunération des avoués était partiellement fixée sur le montant du litige, indépendamment de l’issue de celui-ci;
• les justiciables éprouvaient de la difficulté à saisir la valeur ajoutée (l’utilité) de l’intervention de cette profession.

Pour assurer la défense des intérêts de cette profession, ô combien menacée, mon excellent confrère EOLAS fait valoir, avec la sincérité qui le caractérise, que les avoués sont nécessaires, voire indispensables, à la bonne conduite des affaires devant la cour, dans la mesure où ils seraient des « spécialistes » de la procédure civile devant cette juridiction. Les réactions négatives ou intéressées des confrères souhaitant la suppression de cette profession relèveraient, quant à elles, d’une incompréhension de la fonction de l’avoué.

Mon confrère passe toutefois sous silence deux problèmes très importants, que sont la tarification des actes effectués par les avoués, et la délicate question de l’indemnisation résultant de la suppression des charges. Nous y reviendrons.

Pour ce qui est de l’incompréhension du rôle exact de l’avoué dans le déroulement d’une procédure, mon confrère me permettra de penser que je suis tout aussi capable que lui et que l’ensemble de mes confrères de me faire une idée de l’intérêt de cette profession, dans la mesure où je dois aller en appel tout aussi souvent que lui.

Bref, je n’ai pas attendu que mon confrère ouvre son blog, au demeurant excellent, pour me poser la question de l’utilité ou de l’inutilité de l’avoué, et j’aurai même tendance à penser que sa position est quelque peu marginale au sein de nos barreaux (il conviendrait de faire un petit sondage sur cette question).

Quoi qu’il en soit, l’argument tenant à la spécialisation des avoués ne me semble pas suffisamment pertinent pour justifier à elle seule le maintien de cette profession. Je ne dis pas que les avoués ne sont pas, en raison de leur pratique quotidienne, experts en procédure, mais simplement que cette expertise n’est pas suffisante à légitimer le maintien d’un monopole.

En effet, comme l’a très justement rappelé mon confrère, la postulation devant les tribunaux de grande instance était, avant la réforme de 1971, assurée par des avoués près ces tribunaux.

Personne ne contestera qu’ils étaient également des spécialistes de la procédure civile, écrite (à tel point que la loi prévoira d’ailleurs la possibilité pour les avocats, surtout pénaliste, qui ne souhaitaient pas compromettre la beauté de leur profession par une pratique procédurière à leurs yeux tout à fait indigne, de renoncer à la postulation – ce que fit par exemple Me Jacques ISORNI, qui avait assuré la défense du Maréchal Pétain, aux côtés du Bâtonnier Payen).

Toutefois, la réforme est intervenue, les avoués de première instance ont disparu, et les avocats ont reçu la charge d’assurer la postulation devant les tribunaux de grande instance. Pour certains d’entre eux, les défunts avoués avaient annoncé un cataclysme dans la justice civile : tout se passe très bien, et nous autres avocats assurons très correctement le déroulement des procédures.

Me Eolas, et moi-même, sommes donc, en théorie du moins, des spécialistes de la procédure civile devant ces juridictions, et ce serait faire injure à nos intelligences respectives que d’affirmer que nous serions incapables d’acquérir la même expertise devant les cours d’appel.

Au passage, je relèverai que nous sommes également des spécialistes de la procédure pénale, qui n’a rien à envier à la procédure civile en termes de complexité, lorsque nous nous chargeons du contentieux de l’annulation, devant la chambre de l’instruction ou devant les juridictions de jugement répressive.

L’autre argument avancé par mon confrère pour défendre le monopole de nos amis les avoués, c’est d’indiquer qu’ils connaissent leurs magistrats, les conseillers de la cour d’appel auprès desquels ils travaillent (ça sent bon les épices !), et seraient donc en mesure d’apprécier les chances de succès d’une argumentation en appel mieux que quiconque, en raison de leur parfaite connaissance de la jurisprudence des chambres devant lesquels ils interviennent.

C’est incontestable, mais un bon avocat, ayant accès à une base de données jurisprudentielles, peut également se faire une idée assez précise de l’état de la jurisprudence devant une Cour déterminée, en étudiant les arrêts prononcés par cette dernière dans la matière qui l’intéresse.

Rien ne s’oppose à mes yeux à une fusion de la profession d’avoué à celle d’avocat : cette fusion permettrait au contraire d’offrir au justiciable un interlocuteur unique, capable de suivre son dossier et de mener la procédure, des juridictions de première instance jusques devant la Cour d’appel.

La fusion des professions n’empêchera nullement aux avoués devenus avocats, de conserver une certaine forme de spécialisation, comme c’est actuellement le cas des avocats mandataires devant les tribunaux de commerce : Me EOLAS semble oublier en effet que les anciens agréés ont également fusionné avec les avocats en 1971, sans que personne aujourd’hui ne s’en plaigne.

Mais il ne saurait y avoir de fusion des professions d’avoué et d’avocat, sans une révision générale de la tarification des actes de postulation, tant en première instance qu’en appel. Supprimer la profession d’avoué pour permettre aux avocats de bénéficier de la même tarification n’aurait pas un grand intérêt pour le justiciable.

Il est donc nécessaire de réformer le décret du 2 avril 1960, fixant le tarif des avoués, qui est totalement archaïque, notamment en ce qui concerne le droit proportionnel qui est calculé, sous certaines réserves, sur le montant total des conclusions tant principale qu’incidentes (article 5), et non sur les sommes réellement accordées par le tribunal ou par la cour.

Pour finir, tout le monde aura compris que le frein majeur à cette réforme, qui me semble participer d’une justice plus moderne, et plus efficace, reste la question de l’indemnisation des charges qui seraient supprimées.

Il convient de rappeler à ce sujet que l’indemnisation des avoués de première instance ayant perdu leurs charges avait été assuré en 1971 par la création d’un fonds d’indemnisation alimenté par une taxe parafiscale, payée par les plaideurs eux-mêmes sur les actes de procédure accomplis.

L'enfer des amendes forfaitaires majorées

Encore un petit billet, et après promis, je m'arrête pendant 2 mois.

Je viens de lire un article intéressant sur la question des amendes forfaitaires majorées, sur le site de Médiapart.

Je vous invite à le lire.

Je disparais.

Qu’il m’arrive de travailler pour les avoués, et que la réciproque est vraie également

Je viens de m’apercevoir que je n’ai rien publié depuis le mois de février : c’est énorme, mais mes fidèles lecteurs me le pardonneront sans difficulté. Il faut bien travailler, et il n’est pas évident de concilier une activité professionnelle intense avec l’entretien et la mise à jour d’un blog juridico-judiciaire (dans mon cas, c’est plutôt judiciaire).

Je dois avouer, à ce propos, que je reste admiratif devant les très longs posts qui sont publiés quotidiennement sur le site de mon confrère Eolas. Si nous sommes égaux en droits, il est clair que la nature ne nous a pas tous dotés des mêmes capacités.

Après ces considérations d’ordre général, il me faut absolument remercier mes amis les avoués, et plus particulièrement leur personnel : grâce à eux, ce site a connu une fréquentation considérable et régulière, sans que je sois justement obligé d’y publier chaque jour.

J’avais en effet mis en ligne, il y a longtemps, un petit billet plein de hargne, qui se voulait moqueur, mais qui traduisait en réalité un énervement passager, imputable à un avoué en particulier dont le comportement m’avait passablement énervé.

Je n’ai rien contre les avoués, d’une manière générale.

Dans la mesure où je suis obligé de recourir à leurs services lorsqu’il me faut mener une procédure en appel, je travaille volontiers avec eux. Toutefois, je me permets de considérer que s’ils disparaissaient, je serais bien obligé de faire sans eux, et que dans l’absolu, cette situation ne serait pas nécessairement catastrophique.

Je n’ai rien contre les avoués, si ce n’est peut être lorsqu’ils perçoivent un droit proportionnel sur les sommes que j’ai obtenues pour le compte de mon client, grâce à l’argumentation juridique que j’ai élaborée sans leur secours. Cette irritation est la même d’ailleurs que celle que je peux éprouver lorsque l’un des mes confrères, intervenant en qualité de postulant, facture également ce droit proportionnel, sur le résultat de mon travail.

Je n’ai rien contre les avoués, si ce n’est peut-être lorsque je me pointe devant une Cour d’appel de province, et que je me retrouve comme un imbécile sans mon avoué lors de l’appel de causes ; lorsque je dois me présenter tout seul comme un grand au président de la chambre devant laquelle je dois plaider, sans avoir mon avoué comme intercesseur ; lorsque je trouve dans la salle d’audience la chemise de procédure, abandonnée-là par mon avoué à mon attention.

Je n’ai rien contre les avoués, lorsque je me débrouille tout seul, et sans dégât, devant la Cour d’appel dans des procédures sans représentation obligatoire (mais ce qui est rageant dans ce cas, c’est que je n’ai pas le droit, moi, de facturer un droit proportionnel si j’obtiens des sommes considérables pour mon client, en plus de l’honoraire de résultat, cela s’entend.)

Non, à bien y réfléchir, je n’ai vraiment aucune critique sérieuse à émettre à l’égard de cette profession.

Pour une nouvelle classification des nullités…

En prenant connaissance d’une procédure (pénale, bien évidemment), tout avocat rêve de trouver une belle nullité qu’il pourrait soulever in limine litis (en français dans le texte, ça donne : au seuil du procès, avant toute défense au fond, comme le dit l’article 385 du code de procédure pénale, in fine).

Avant d’aller plus, qu’est-ce qu’une nullité ?

Selon le Littré, c’est le défaut qui rend un acte nul (la définition est très général, et peut s’appliquer aussi bien aux nullités en procédure civile qu’à celles qui concernent la procédure pénale).

Selon la doctrine, la nullité, plus que l’état d’un acte, est davantage analysée comme une sanction, qui anéantit l’acte qui est en affecté.

Venons-en à la classification des nullités par la doctrine (nous verrons ensuite que cette classification n’a pas été reprise par la jurisprudence, qui a mis en place un autre système de classification).

La doctrine distingue traditionnellement les nullités textuelles des nullités substantielles.

Comme son nom l’indique, la nullité textuelle est expressément prévue par un texte, principalement par le code de procédure pénale. La formalité procédurale à respecter est souvent prévue « à peine de nullité » par le texte qui la prévoit.

C’est le cas notamment des règles régissant les perquisitions et les saisies (article 56 et suivant s du code de procédure pénale), la mise en examen (article 80-1), les écoutes téléphoniques (article 100-7).

Il y a très peu de nullités textuelles dans le code. Or, les règles de procédure sont prévues pour garantir et l’efficacité de la poursuite et des enquêtes, et les droits des parties (mis en examen, partie civile).

C’est pourquoi la doctrine a dégagé, à partir de la jurisprudence prononçant des annulations pour nullités non prévues expressément par des textes, la notion de nullités substantielles.

Le caractère substantiel de la nullité n’est pas fixé par le législateur, et une très grande latitude est laissée aux juges pour l’apprécier.

A cette classification, textuel/substantiel, est venu s’ajouter une autre classification de la doctrine, résultant d’une part de la prise en considération de la nature de l’intérêt protégé, et d’autre part de la classification retenue par la jurisprudence, et notamment par la Chambre criminelle.

Lorsque la nullité protége l’intérêt d’une partie à la procédure, qu’elle peut seule invoquer, la nullité est dite d’ordre privé. Quand la nullité garantit une règle procédurale considérée comme essentielle à la validité d’un acte, elle est dite d’ordre public.

En effet, la jurisprudence, notamment celle de la Cour de cassation, emploie très rarement la distinction ordre privé/ ordre public.

Le critère permettant de faire le départ entre chaque type de nullité consiste dans le grief que cause la nullité.

L’article 802 prévoit que la partie qui invoque une nullité doit démontrer l’existence d’un grief. Toutefois, la Chambre criminelle a estimé que certaines nullités portent « nécessairement grief ». Dans ce cas, la partie qui invoque la nullité n’a pas à faire la démonstration de l’existence d’un grief.

Pour résumer, une nullité d’ordre privé est une nullité pour laquelle la jurisprudence considère que la partie qui l’invoque doit démontrer l’existence d’un grief, la nullité d’ordre public est la nullité qui « porte nécessairement atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concernent »

Bien. Tout cela est très amusant, mais on peut se demander à quoi servent ces classifications aux praticiens. A priori, à pas grand-chose.

L’avocat qui envisage de soulever une nullité se pose deux questions : la jurisprudence sanctionne-t-elle la violation de cette règle de procédure, et dans quelles circonstances ? dans l’hypothèse d’une jurisprudence défavorable à la nullité, y a-t-il un espoir de revirement de jurisprudence ?

D’où une nouvelle classification des nullités à l’usage des praticiens.

La nullité efficace serait la violation d’une règle de procédure sanctionnée par l’annulation quasi certaine des actes de procédure vicés.

Par exemple, la loi prévoit que le gardé à vue peut demander lors de la notification de ses droits à s’entretenir avec un avocat commis d’office. Dans ce cas, le code prévoit que le Bâtonnier de l’ordre des avocats doit être informé de cette demande sans délai. L’avis adressé au bâtonnier 6 heures après le début de la garde à vue est sanctionné par la nullité de la procédure. La jurisprudence de la Cour de cassation, et des juridictions du fond, sont sans ambiguïté là-dessus.

La nullité est donc efficace, parce que l’exception soulevée, il est quasi certain qu’elle sera accueillie.

Au contraire, certaines violations des règles procédures ne sont pas sanctionnées de nullité par la jurisprudence. Par exemple, en ce qui concerne l’information du parquet lors du placement en garde à vue (qui doit être faite dès le début de la garde à vue), même en l’absence de tout justificatif dans la procédure de l’information effective du parquet et du moment où est intervenue cette information, la nullité sera rejeté, dès lors que les enquêteurs auront indiqué dans le procès-verbal avoir avisé immédiatement le procureur de la République.

La nullité est donc inefficace.

Enfin, il existe une troisième catégorie de nullité pour le praticien, la nullité incertaine.

Il s’agit de la nullité sur laquelle la jurisprudence ne s’est pas prononcée avec suffisamment de clarté (en l’absence par exemple de décisions de la Cour de cassation), de celle pour laquelle on pourrait pressentir un revirement de jurisprudence, ou encore de celle qui est soumise à la démonstration d’un grief (la nullité d’ordre privé).

Quel est l’intérêt pratique de cette classification ?

Permettre au praticien de prendre une décision sur l’opportunité de soulever une exception de nullité.

La nullité efficace doit être soulevée dans tous les cas, la nullité inefficace doit être abandonnée, et la nullité incertaine peut être tentée, soit dans l’espoir d’un succès, soit dans le but très noble de contribuer à l’évolution de la jurisprudence.

Sur la création d’une base de données répertoriant les arrêtés préfectoraux par date et par signataire….

Les praticiens du droit des étrangers savent que parmi les moyens d’annulation habituellement soulevés par les avocats, pour contester la légalité d’un arrêté préfectoral emportant refus de séjour figure en très bonne place celui de l’incompétence de l’auteur de l’acte administratif.

Ce moyen qui concerne la légalité externe de l’arrêté préfectoral repose sur le raisonnement juridique suivant.

L’article 5 du décret n°46-1574 du 30 juin 1946 prévoit que la décision de refus doit être prise par le préfet du département dans lequel l’étranger a sa résidence, et à PARIS, par le préfet de police.

Le préfet peut toutefois déléguer sa signature à un membre de son cabinet ou au chef du service des étrangers, à la condition toutefois que cette délégation soit expresse et fasse l’objet d’une publication au bulletin de la préfecture ou du bulletin municipal officiel de la ville de Paris.

Selon une jurisprudence constante, la préfecture n’a pas à produire aux débats la justification de la publication officielle, même si elle le fait lorsque la compétence d’un délégataire est remise en cause.

Tous ceux qui ont l’occasion de lire un arrêté portant délégation de la signature préfectorale savent que la délégation fonctionne en cascade, les subordonnés devenant compétent dans l’hypothèse de l’empêchement ou de l’absence de leurs supérieurs hiérarchique.

Ceux qui ont le plaisir de se pencher sur la légalité des actes de la préfecture de police de PARIS ont pu constater que la compétence des signataires des arrêtés était conditionnée par l’absence ou l’empêchement d’une quinzaine de personnes…

Bien évidement, la charge de la preuve de l’empêchement ou de l’absence du supérieur hiérarchique incombe au requérant.

Cette preuve serait suffisamment rapportée par la production d’un arrêté signé par l’un des supérieurs de l’acte que l’on souhaite constater sur le terrain de l’incompétence.

D’où la création d’une base de données, alimentée par les associations et les avocats pratiquant le droit des étrangers, répertoriant chaque arrêté par signataire et par date.

Reste à définir les conditions qui permettraient à cette base d’être conforme aux prescriptions de la CNIL…

Réflexions sommaires sur la prescription

Ça y est, enfin, pourrait-on dire : l’ancien président de la République, Jacques CHIRAC, a été mis en examen le 21 novembre 2007 dans l’affaire des chargés de mission de la ville de Paris, instruite par la juge d’instruction Siméoni.

On ne peut que se réjouir de cette victoire de nos institutions démocratiques : parvenir à la mise en examen d’un ancien chef de l’Etat, qui avait tout mis en œuvre pendant son mandat, y compris une modification de notre loi constitutionnelle, pour repousser aux calendes grecques son inculpation, relève en effet de l’exploit.

Certaines voix s’élèvent, y compris dans l’opposition, pour regretter la tardiveté de cette mise en examen. Or, il n’est jamais trop tard pour juger.

Il est toutefois absolument sidérant d’entendre un ancien président du conseil constitutionnel, en l’espèce, Monsieur Pierre MAZEAUD, déclarer qu’il faille tirer un « trait sur tout cela », en expliquant que les français ont « d'autres soucis que de revenir 20 ans, 30 ans en arrière et pourquoi pas 50 ans, en ce qui concerne l'imprescriptibilité ».

En fait, à bien les entendre, ces braves gens autorisés qui expriment aujourd’hui leur compassion à l’égard de cet homme abattu, fatigué, qui a exercé les plus hautes fonctions de l’Etat pour aujourd’hui affronter l’effroyable mahcine judiciaire, on ne tiendrait pas suffisamment compte dans notre système pénal (qui la Garde des sceaux n’est pas pressée de réformer, malgré les conclusions de la commission parlementaire sur l’affaire dite d’Outreau), de la qualité de la personne poursuivie en matière de prescription.

Il faudrait en effet prévoir des prescriptions beaucoup plus courtes pour les personnes ayant occupé des postes importants dans la fonction publique, ou assurer des mandats sociaux dans de grandes entreprises. Madame Dati s’occupera de dépénaliser le droit des affaires, et il faut espérer que la Chancellerie pensera à réduire considérablement les délais de prescription dans cette matière, notamment les abus de biens sociaux ou mieux encore, à supprimer les causes de suspension.

Pour le chef de l’Etat, il serait en effet d’une logique tout à fait antidémocratique que ce dernier puisse bénéficier également d’une suppression des causes de suspension. Ce serait effectivement une suite logique de son impunité pénale pendant l’exécution de son mandat.

Il y aurait ainsi une prime au président qui parviendrait à cumuler deux mandats de cinq ans, ce qui lui permettrait de s’exonérer de toute responsabilité correctionnelle, mais encore criminelle.

Après la cravate de notaire, celle du magistrat

Dans son dernier post, Monsieur l’Avocat général Philippe BILGER nous fait part de son attachement au respect des usages (de mauvaises langues pourraient dire aux conventions bourgeoises), et notamment à celui de la décence de la tenue vestimentaire des magistrats.

Evoquant un incident intervenu lors de la présentation d’un jeune magistrat au Premier président de la Cour d’appel de PARIS, la tenue « débraillée » de ce dernier n’ayant pas parue convenable au second, Philippe BILGER estime qu’une telle attitude comportementale nuirait à l’image de la justice, qui ne saurait se départir sans dommage d’un certain decorum, d’une certaine solennité.

Cette opinion est surprenante : à une époque où il nous est donné de voir régulièrement le Président de la République en tenue de jogging, arpenter Central Park, ou monter les marches du perron de l’Elysée, critiquer la tenue vestimentaire d’un jeune magistrat semble tout à fait irréelle.

D’autant plus que le justiciable est très certainement indifférent aux respects de ces codes vestimentaires un peu désuets.

Car la seule chose qui le préoccupe vraiment, ce sont bien les qualités humaines et professionnelles du magistrat auquel son affaire a été confiée : il est sans doute préférable d’avoir à faire à un juge d’instruction en jean et polo, qui prenne le temps d’étudier ses dossiers, et de balancer les intérêts des différentes parties, plutôt que d’être confronté à un magistrat bien raide, bien cravaté, qui survole ses procédures, et pense davantage à son plan de carrière qu’à l’intérêt des justiciables dont il a la charge.

Quel statut pour Jacques Chirac après le 17 juin 2007 ?

Il semblerait que le Château soit actuellement très inquiet sur le devenir judiciaire de son actuel locataire (cette angoisse existentielle du Chef de l’Etat doit expliquer « l’émotion du départ », évoquée en première page de Paris Match).

Cette inquiétude serait également la cause (au sens juridique du terme) du pacte chiraco-sarkozyste dont le Canard Enchaîné a récemment fait état : mais nous savons depuis que les informations du journal satirique relèvent du grotesque et du mensonge.

Pour inviter le Chef de l’Etat a relativisé son angoisse post-départ, je me permettrai de lui rappeler cette phrase admirable de Pascal : « le repos entier est la mort », et de l’inviter à méditer sur le sens de la vie, dans l’attente des convocations judiciaires qui ne manqueront pas de pleuvoir après le 17 juin 2007.

Pourquoi cette date ? Parce qu’il ressort du nouveau statut pénal du Chef de l’Etat, instauré par la récente loi constitutionnelle, que l’immunité consacrée dont profite le Président de la République pendant le cours de son mandat prend fin, non pas au moment même de la prise de fonction du nouveau président, mais un mois après la fin des fonctions du précédent (histoire de se donner un peu de temps, et chercher une nouvelle activité, assortie de préférence d’une immunité qui permettra de ralentir le cours d’une justice déjà lente par elle-même).

Sans être devin, et sans se référer aux prédications de Nostradamus, il est hautement probable que l’actuel Président soit amené à comparaître devant quelques juges d’instruction, chargés de l’instruction des affaires financières du défunt RPR, pour apporter quelques éclaircissements sur le fonctionnement de la Mairie de Paris.

L’une des questions intéressantes que soulèvent ces convocations prévisibles est de savoir en quelle qualité le Chef de l’Etat sera convoqué devant l’autorité judiciaire.

Sera-ce en qualité de simple témoin, de témoin assisté, ou bien sera-il convoqué en vue d’une éventuelle mise en examen ?

Il suffit de se reporter à l’instruction du pourvoi de Monsieur BREISACHER devant la Chambre criminelle pour savoir que l’actuel Président de la République comparaîtra nécessairement assisté d’un avocat, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 octobre 2001 (c’est le fameux arrêt qui a consacré l’immunité présidentielle en cours de mandat, avant que le Parlement ne vienne définir plus précisément la nature de cette immunité).

Faisons simple.

Devant l’inaction de la Mairie de Paris, gouvernée à l’époque par Monsieur Tibéri, fidèle chiraquien, Monsieur BREISACHER, citoyen parisien et militant, avait demandé au Tribunal administratif l’autorisation de se constituer partie civile, en lieu et place de la ville, dans l’affaire de la SEMPAP (la société d’économie mixte ayant remplacé l’ancienne Imprimerie Municipale, trop « rouge » au goût de Monsieur Chirac).

Monsieur BREISACHER, par l’intermédiaire de son avocat, avait sollicité du juge d’instruction chargé de ce dossier qu’il entende le Président de la République, afin notamment de procéder à son interrogatoire.

Le juge d’instruction avait décliné l’invitation, en se déclarant incompétent, au visa notamment de la décision du 22 janvier 1999 du Conseil constitutionnel sur la Cour pénale internationale (le fameux considérant n°16).

Monsieur BREISACHER ayant fait appel de cette décision d’incompétence, la Chambre de l’instruction de PARIS eut donc à connaître de cette demande, et notamment de la question de l’incompétence de l’ordre judiciaire pour entendre un Président de la République en exercice.

Devant la Chambre de l’instruction, la partie civile avait modifié son axe d’attaque, en reconnaissant qu’il n’était pas possible d’entendre le Chef de l’Etat en qualité de témoin, en raison des indices permettant de penser que l’ancien maire avait participé à la commission des délits, et en demandant à la Chambre de l’instruction de mettre en examen le Chef de l’Etat pour « complicité par abstention de l’ensemble des délits dénoncés ».

La Chambre de l’instruction devait confirmer, par arrêt en date du 29 juin 2001, l’ordonnance attaquée par laquelle le juge s’était déclaré incompétent pour procéder à l’audition du Président de la République en qualité de témoin, et rejeter la demande de mise en examen présentée devant la Cour.

Ce qui est intéressant, pour déterminer le futur statut du Chef de l’Etat, ce sont les conclusions tirées par l’Avocat général de GOUTTES devant la Chambre criminel des motifs de l’arrêt de la Chambre de l’instruction.

En effet, défendre le refus de la demande d’audition du Président de la République, l’Avocat général a souligné que la Chambre de l’instruction de PARIS avait procédé par un raisonnement en trois temps :

1) en premier lieu, la Chambre de l’instruction avait rappelé la notion de témoin selon les règles de la procédure pénale, à savoir une personne à l’encontre de laquelle il n’existe aucun indice indiquant qu’elle ait pu participer aux infractions objet de l’information,

2) en deuxième lieu, la Chambre de l’instruction avait constaté que la demande d’audition formulée par Monsieur BREISACHER ne correspondait pas à celle d’un témoin : il s’agissait en fait non pas de recueillir le témoignage du Chef de l’Etat, mais bien de procéder à un interrogatoire portant sur son éventuelle participation aux fait qui s’étaient déroulés entre 1989 et 1995 à la SEMPAP, alors que Monsieur Chirac était maire de Paris. Cette analyse était corroborée par le fait que la partie civile avait sollicité devant la Chambre de l’instruction la mise en examen du Président de la République

3) en troisième lieu, l’arrêt avait logiquement déduit de ces constatations que, s’agissant d’une véritable mise en cause de la responsabilité pénale du Chef de l’Etat, elle entrait dans le champ du considérant n°16 de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999.

Qu’est-ce qu’il ressort de tout cela ? Eh bien, tout simplement que la Chambre de l’instruction a déjà jugé, à l’occasion de l’examen de l’incompétence de l’ordre judiciaire pour examiner la mise en cause de la responsabilité pénale du Chef de l’Etat, que les indices de participation de l’ancien maire de Paris aux faits poursuivis étaient suffisamment sérieux pour estimer qu’il n’était pas possible d’entendre le Président de la République en qualité de simple témoin.

Si Monsieur Jacques Chirac devait être convoqué dans cette affaire, il ne pourrait donc l’être qu’en qualité soit de témoin assisté, soit en vue de sa mise en examen.

Tout cela est passionnant, et l’on rendra hommage, dans les temps futurs, à Monsieur Jacques Chirac d’avoir tant contribué à l’élaboration progressive du statut pénal du Président de la République.

Ensemble tout devient possible

La première fois que j’ai pris connaissance de ce slogan politique, je me suis dit intérieurement, dans le silence de mon cabinet, que tous ces mots mis côte à côte n’avaient absolument aucun sens, et je demeurais admiratif devant le travail des spécialistes en communication.

Mais il faut se méfier des jugements hâtifs.

Après les révélations « grotesques, insultantes et mensongères » du Canard Enchaîné, dans son édition du 11 avril dernier, sur le pacte chiraco-sarkozyste, j’ai été saisi d’une illumination, et le slogan m’est apparu dans toute la splendeur de son évidence.

Ensemble ne désigne pas la population française (du moins la partie de celle-ci qui dispose du droit de vote), mais bien évidemment le Chef de l’Etat sortant, et le candidat à sa succession.

Et le postulat posé par le slogan « tout devient possible » revêt alors une étonnante clarté.

En obtenant le soutien du Président de la République, Monsieur Nicolas SARKOZY peut espérer accéder aux fonctions auxquelles il aspire depuis qu’il est en âge de se raser. La proposition « Sarkozy est président », toute effrayant qu’elle soit, devient possible.

En accordant son soutien au candidat de Neuilly sur Seine, le Président de la République en fait son débiteur, et peut espérer du futur chef de l’Etat tout son soutien pour échapper aux trois affaires le concernant, encore en cours.

Tout devient alors possible, même l’inimaginable.

Que la nature humaine est décidément insondable…

Les récentes déclarations de Monsieur Nicolas SARKOZY sur la pédophilie permettent assurément à la campagne présidentielle de faire un saut qualitatif, pour conduire les citoyens d’accéder enfin à des sphères plus éthérées, en les invitant à quitter quelques instants leurs préoccupations bassement terre à terre (le pouvoir d’achat, l’emploi, l’insécurité, et tant d’autres choses….)

Présupposant l’existence d’un terrain favorable aux développements des déviances sexuelles, Monsieur SARKOZY pose très honnêtement la question de l’inné et de l’acquis.

Existe-t-il une nature pédophile, ou bien cette tendance abominable est-elle la résultant de plusieurs déterminismes, familiaux, sociaux, médico-psychologique, voire psychiatrique ?

On comprend bien que le candidat à l’élection présidentielle postule, plus ou moins explicitement, pour l’existence d’une nature, d’un sentiment inné, qu’il faudrait alors détecter pour éradiquer définitivement de la société les individus qui en seraient porteurs.

C’est un débat très classique que d’interroger la notion de nature humaine.

Existe-t-il des êtres naturellement bons, et des êtres naturellement mauvais ? La question est toujours posée, les réponses évidemment divergent selon les courants philosophiques. Et l’on perçoit bien qu’elle pose également celle de savoir ce qui est bon et ce qui est mauvais.

Rousseau avait posé le postulat que l’homme naissait bon, et que la société le corrompait : il y avait donc un substrat originel de très bonne qualité, doté de toutes les qualités, que la vie en société allait lentement altéré, dénaturé, pour conduire l’homme à nuire à ses semblables.

La solution roussauiste consistait individuellement à vivre à l’écart de la société corruptrice (Voltaire y verra la manifestation de la méchanceté du citoyen genevois), et collectivement dans l’institution d’un nouveau contrat social, censé permettre l’épanouissement d’une nouvelle collectivité.

Le contrat social n’ayant pas tenu toutes ses promesses, il nous faut donc vivre en société, à la merci des méchantes gens, et au risque de corrompre toute la bonté que la Divine Providence a pu déposer en nous.

Si l’on peut se contempler soi-même avec satisfaction (comme semble le faire Monsieur SARKOZY qui déclare n’avoir jamais été tenté par le viol d’un enfant de trois ans), il faut absolument faire l’impasse sur toutes les théories psychologiques du XXème siècle, qui pourrait nuire à cette admiration narcissique.

La psychanalyse en effet a porté un coup brutal à la notion de nature humaine, en procédant à son éclatement radical en trois instances redoutables, le ça, le moi et le surmoi.

Pour faire simple, on rappellera ici, de manière très schématique, que le moi peut être considéré comme la conscience, tournée vers le monde extérieur, que le surmoi constitue l’ensemble des normes imposées par la société (à haute teneur morale), et que le sombre ça constitue l’élément le plus riche de la psyché, que le vulgaire appellerait volontiers l’inconscient.

Ce retour aux sources de la psychanalyse nous permet de voir que Monsieur SARKOZY raisonne comme un bon bourgeois du XVIIème siècle, intimement persuadé se connaître lui-même par la contemplation de sa raison raisonnante.

Monsieur SARKOZY semble donc avoir renoncé à son ça, bien que ce dernier semble s’exprimer parfois par des mouvements compulsifs (le petit mouvement d’épaule qui caractérise notre ancien ministre de l’intérieur).

Mais il est une certitude, c’est que Monsieur SARKOZY n’hésite pas à prendre son moi comme critère de normalité : en effet, se contemplant, intus et in cute, il n’hésite pas à affirmer que le désir sexuel qui pourrait éprouver un adulte pour un enfant est anormal (il faut le remercier pour cette découverte…), notamment parce que lui-même n’a jamais éprouvé une telle pulsion.

Mais il nous sera permis de nous interroger sur la normalité de Monsieur SARKOZY : que chacun se recueille en lui-même, et qu’il dise, avec honnêteté, s’il est normal qu’un homme puisse désirer, avec autant de passion, avec autant d’acharnement, devenir président de la République.

Nul ne constatera qu’il s’agit d’une passion singulière, partagée par un nombre extrêmement réduit d’individus, et l’on peut se demander si une telle ambition relève de l’inné ou de l’acquis ?

Existe-t-il des êtres d’exception, élus par la Providence divine, destinés à conduire les affaires humaines, ou bien nos hommes politiques ne sont-ils que le produit de déterminismes vulgaires ?

La question reste ouverte.

Que tout homme a son prix.

Pour rebondir sur la condamnation de l’animateur Jean-Luc DELARUE, proposée dans le cadre d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, et homologuée par le Tribunal de grande instance de BOBIGNY, il faut lire l’excellent article de Dominique SIMONNOT dans l’édition du Canard Enchaîné du 4 avril dernier.

La chroniqueuse judiciaire y indique que les avocats, chargés de la défense de petits justiciables sans importance, tentent désormais de se prévaloir de la jurisprudence DELARUE, en proposant des stages de citoyenneté pour les clients, également poursuivis pour des faits d’atteinte à l’intégrité à la personne, et au casier judiciaire pas trop chargé.

On se souviendra qu’après la mise en liberté de Maurice PAPON par le Président CASTAGNEDE, il y avait eu également un mouvement similaire, certains confrères ayant essayé, en vain, de se prévaloir de la jurisprudence PAPON pour obtenir la libération de leurs clients.

Ces tentatives admirables sont malheureusement vouées à l’échec, en raison du principe même de l’individualisation de la peine, qui interdit de se montrer trop sévère à l’égard d’un ancien ministre ou d’une personnalité hautement médiatique. Quand le qualitatif influe sur le quantitatif….

L’autre leçon de l’affaire DELARUE, c’est que tout se monnaye.

L’article du Canard Enchaîné laisse entendre en effet que la clémence du tribunal à l’égard de l’animateur viendrait du dédommagement versé par ce dernier aux deux stewards et à l’hôtesse malmenés, qui avoisinerait selon la journaliste la modeste somme de 115 000 €.

Il n’est pas de douleur, il n’est pas de dignité que l’on ne puisse acheter.

De l’insécurité juridique…

Ou la piètre condition juridictionnelle du candidat au CRFPA


J’avais abordé, dans une précédente note, les difficultés touchant au conflit de compétence, apparu à l’occasion des derniers recours exercés par quelques élèves téméraires d’instituts judiciaires, honteusement recalés à l’examen d’entrée d’un centre régional de formation professionnel d’avocats (en effet, comment espérer lutter contre des jurys composés de professeurs de droits, de magistrats et d’avocats ?)

Le Tribunal des conflits vient de se prononcer, et a retenu la compétence de la juridiction administrative (Tribunal des conflits, n°C3507, du 18 décembre 2006).

Pour resituer le débat, il convient de rappeler les éléments suivants :

- la juridiction administrative avait connu des recours exercés, jusqu’à ce que le Conseil d’Etat s’avise, dans la lignée du tribunal administratif de Paris qui avait lancé le mouvement, de ce que l’examen d’entrée au CRFPA faisait partie de la formation professionnelle des avocats, et relevait de la seule compétence de la Cour d’appel (donc de l’ordre judiciaire) territorialement compétente, statuant d’ailleurs en audience solennelle (imaginez, cinq conseillers, rien que ça…)

- la loi du 11 février 2004 avait légèrement modifié la rédaction de l’article 12 du 31 décembre 1971, régissant la profession d’avocat, de telle sorte que le texte ne disait plus expressément que l’examen d’entrée était compris dans la formation professionnelle des avocats,

- la Cour administrative d’appel de Paris avait très justement estimé que la modification de l’article 12 était purement rédactionnelle, et n’avait pas privé l’examen d’entrée de son aspect « formation professionnelle des avocats » : l’ordre judiciaire demeurait compétent.


Ce n’est pas l’opinion suivie par le Tribunal des conflits, qui considère que la nouvelle rédaction de l’article 12 ne permet plus de considérer que l’examen d’entrée au CRFPA fait partie intégrante de la formation professionnelle des avocats.

Retenant en outre que l’examen d’entrée est organisé par les universités, établissements publics à caractère administratif, le Tribunal des conflits décide, machinalement serait-on tenté de dire, que les recours ressortissent de la seule compétence de l’ordre administratif.

On imagine la mine des étudiants qui ont été exercé leurs recours devant la Cour d’appel, au regard d’une jurisprudence complexe mais constante : ça leur apprendra à vouloir faire du droit, et à vouloir devenir avocats (s’attaquer à l’institution universitaire, cela présage mal de la moralité desdits candidats).

On imagine également les litres de champagne qui doivent couler à flots dans les instituts d’études judiciaires, à l’annonce de cette jurisprudence qui sonne le glas des recours exercés depuis les trois dernières années.

Mais on reste totalement médusé par la décision du tribunal des conflits.

En effet, rien ne justifie en droit cette décision, qui consacre, pour des motifs purement textuels, une réelle insécurité juridique : une compétence qui change tous les dix ans ne favorise pas un recours effectif devant une juridiction.

Le législateur de 2004 n’avait nullement l’intention de modifier la compétence dégagée par la jurisprudence, tant administrative que judiciaire, au profit de l’ordre judiciaire. Bien au contraire, il ressort des travaux parlementaires que le législateur entendait maintenir le régime antérieur de la formation professionnelle, à l’exception des nouveautés qui y étaient intégrées.

D’’autre part, la décision du tribunal des conflits emporte désormais un régime différent, entre les recours exercés après un échec à l’examen d’entrée, et ceux exercés contre les décisions de sortie (obtention du CAPA en fin de scolarité), pourtant prononcé par des jurys de composition strictement identique.

Bref, tout cela apparaît décidément bien peu cohérent. Mais il y a longtemps que nous avons fait notre deuil de la cohérence du droit….

A quoi servent les avoués ?

A rien[1].

[1] Je promets de développer cette assertion, pour le moins catégorique, lorsque il me sera donné quelque temps de le faire. Je vous expliquerai alors que la suppression du monopole des avoués près de la Cour d’appel avait été envisagé dès 1971, au moment même où le législateur signait l’arrêt de mort des avoués de première instance…

Un petit moment d'anthologie....

Un affrontement passionnant entre le Président Portelli, et Nicolas Sarkozy, candidat à l'élection présidentielle, sur les chiffres de la récidive des mineurs délinquants, dans l'émission RIPOSTES du 10 décembre dernier...

Le magistrat met le ministre de l'intérieur en face de ses contradictions : absolument délicieux...

http://www.france5.fr/ripostes/008421/4/139567.cfm
(l'échange intervient à la 50ème minute du débat environ).

Selon le Canard Enchaîné (qui demeure très certainement le journal français le mieux informé), Nicolas Sarkozy, passablement énervé de la prestation du magistrat parisien, serait allé provoquer Serge Portelli après l'émission, alors que ce dernier se désaltérait en compagnie des autres invités.

Notre ministre de l'intérieur lui aurait alors déclaré : "J'ai rarement vu un magistrat comme vous ! Je n'aimerais pas être jugé par un magistrat comme vous !".
Portelli lui aurait alors répondu : "Monsieur Sarkozy, je n'aimerais pas être un citoyen si vous
êtes élu Président le 6 mai prochain".

Décidément, il m'est très sympathique, ce vice-président.

Pour finir ce petit commentaire, j'indiquerai que je suis passablement agacé que nos hommes politiques, lorsqu'ils sont à court d'arguments et qu'ils sont acculés par un magistrat, se permettent à chaque fois de mettre en porte à faux leur interlocuteur sur le prétendu devoir de réserve.

Pascal Clément avait déjà tenté cette tactique contre le Président Portelli, et Nicolas Sarkozy a récidivé : "Vous donnez une drôle image de la magistrature, Monsieur Portelli", ou une ineptie de ce genre.

J'estime, et je ne pense pas être le seul, qu'un magistrat a parfaitement le droit, dans une société démocratique moderne, de faire valoir ses opinions, d'exprimer ses convictions à titre personnel, dans des matières qu'il maîtrise en raison de sa pratique professionnelle, sans qu'on puisse lui opposer ce devoir de réserve, qui pouvait avoir sa raison d'être au XIXème siècle, et qui est aujourd'hui parfaitement absurde.

Quelques réflexions sur le projet de réforme de la justice pénale

Comme chacun le sait, le garde des sceaux a présenté le 24 octobre dernier en conseil des ministres son projet de réforme, censé pallier les imperfections de notre système judiciaire, qui avaient été mises au jour lors des travaux de la commission parlementaire sur l’affaire dite d’Outreau.

Je ne reviendrai pas sur le décalage manifeste qui existe entre le rapport de la commission, et le projet de loi proposé par la Chancellerie : cela a été dit, écrit et suffisamment répété. Je n’aurai pas non plus la prétention de proposer une vision globale et académique du projet de loi, n’en ayant ni le temps ni l’envie, dès lors qu’il n’est nullement certain que ce texte soit réellement discuté devant nos assemblées parlementaires.

Pour ceux qui souhaiteraient prendre connaissance des grandes lignes de ce projet, je les invite à consulter le site du ministère de la justice, ou encore à lire l’exégèse de Monsieur Eolas.

Je ne m’intéresserai, pour ma part, qu’aux dispositions purement procédurales, étant depuis longtemps convaincu que la qualité de la justice pénale passe par le respect nécessaire des règles de procédure.

La grande innovation, annoncée avec fanfare, consiste dans l’enregistrement audiovisuel des gardes à vue et des interrogatoires devant le juge d’instruction, en matière criminelle.

Cet enregistrement permettra très certainement d’éviter pour l’avenir certains débordements policiers, et éventuellement de mettre en évidence, en cours de procédure, ou plus probablement devant le juge civil à l’occasion d’une action en responsabilité contre l’état, l’éventuelle partialité d’un juge d’instruction : l’enregistrement conservera la trace du style du juge d’instruction, de son attitude vis-à-vis d’un mis en examen.

Toutefois, la part de subjectivité qui entrera dans l’appréciation du comportement d’un magistrat à l’occasion de la tenue de ses interrogatoires n’apportera pas de changement radical dans le contrôle juridictionnel de son activité.

Enfin, et je l’avais déjà écrit sur ce blog, il est hautement probable que le texte ne prévoie aucune nullité résultant de l’absence de l’enregistrement audiovisuel au dossier, ou de l’impossibilité matérielle dans laquelle pourrait se trouver l’avocat de les visionner (cela supposerait en effet que l’on installât des télévisions, ou des ordinateurs dans les couloirs d’instruction, alors qu’il est déjà difficile de trouver une table et une chaise pour consulter un dossier dans des conditions compatibles avec la dignité humaine…)

Nous pouvons donc prévoir que les enquêteurs se contenteront de rédiger un procès-verbal attestant de l’enregistrement audiovisuel de la garde à vue, que les avocats chercheront désespérément à visionner l’enregistrement, soulèveront des exceptions de nullité, et que les tribunaux correctionnels constateront que les prescriptions légales auront été respectées, dans la mesure où les policiers auront indiqué y avoir procédé.

Il s’agit donc d’une garantie de façade, qui ne protégera en rien le justiciable d’éventuels dérapages.

Venons-en à la création de pôle d’instruction, et à la généralisation de la co-saisine.

C’est une obsession du législateur contemporain que de créer des pôles spécialisés, que ce soit en matière financière, de santé publique ou de criminalité organisée.

Leur efficacité reste à démontrer : le Pôle Financier de Paris aligne aujourd’hui des résultats pour le moins mitigés.

Quant à la co-saisine, on peut douter qu’elle apporte de réelles garanties d’impartialité et de professionnalisme : il s’agit d’un système appliqué régulièrement au pôle financier de Paris, et à la galerie Saint-Eloi (qui traite des dossiers terroristes). Dans le système actuel, l’un des magistrats co-saisis dirige l’enquête, et demeure d’ailleurs le seul magistrat compétent pour prononcer des ordonnances juridictionnelles.

La co-saisine de Monsieur Clément tend seulement à prolonger la période de stage des jeunes juges d’instruction, qui feront leurs classes auprès d’un magistrat plus chevronné.

L’innovation consiste pour les parties à pouvoir solliciter l’adjonction d’un autre juge d’instruction : on imagine que la Chambre de l’instruction sera enchantée d’examiner ce genre de demande, et d’être amenées à désavouer le Président du tribunal qui aura estimé devoir désigner un juge d’instruction unique.

Ces dispositions relèvent d’ailleurs davantage de l’organisation judiciaire que de la procédure pénale proprement dite, et l’on cherche quel intérêt le justiciable pourrait trouver à voir deux magistrat s’occuper de lui plutôt qu’un seul (peut-être le courant passera-t-il mieux avec l’un qu’avec l’autre…)

En cours de procédure, les nouvelles garanties sont pitoyables : droit de demander des confrontations individuelles, et possibilité de contester sa mise en examen tous les six mois.

Alors là, du côté du barreau, on se marre : l’article 82-1 du code de procédure pénale nous permet déjà de solliciter des confrontations (et plein d’autres choses en théorie pure) dans le cadre des demande d’actes.

Dans la pratique, et dans 90 % des cas, le juge d’instruction rejette la demande d’acte. La partie peut faire appel. Cet appel est soumis au droit de filtrage du président de la chambre de l’instruction, dont la décision n’est pas susceptible de recours devant la Cour de cassation. Dans la majorité des cas, le président considère qu’il n’y a pas lieu d’engorger davantage la Chambre de l’instruction, le juge ayant parfaitement motivé son refus. Dans l’hypothèse où la Chambre de l’instruction est effectivement saisie de l’appel, et y fait droit (admettant ainsi le bien-fondé de la demande d’acte), rien n’oblige le juge d’instruction à procéder à la mesure validée par la Chambre de l’instruction.

Système particulièrement absurde, et qu’avaient justement dénoncé les avocats entendus par la commission parlementaire : il fallaitt réformer le régime des demandes d’actes, et obliger le juge d’instruction à effectuer un acte ordonné par la Chambre de l’instruction.

Or, la nouvelle réforme se garde bien évidemment de modifier le système actuel.


En ce qui concerne la contestation des mises en examen, là encore, cela prête à sourire : il est rarissime qu’un juge d’instruction confère, à l’issue de l’interrogatoire de première comparution, le statut de témoin assisté à une personne dont la mise en examen a été requise par la parquet.

D’autre part, la mise en examen relève, selon la jurisprudence de la Chambre criminelle, de la seule appréciation du juge d’instruction.

Bien que l’article 80 prévoie, à peine de nullité, l’existence d’indices graves ou concordants à l’encontre de la personne soupçonnée pour que le juge puisse la mettre en examen, les Chambres de l’instruction n’ont pratiquement jamais annulé une mise en examen pour absence de tels indices (attitude validée bien évidemment par la Chambre criminelle).

Enfin, reste l’examen contradictoire en fin de procédure (permettre aux parties de faire valoir leurs observations après le réquisitoire définitif) qui est en soi une bonne chose, car elle l’obligera les juges d’instruction, non pas à tenir compte des éléments à décharge mis en exergue par les avocats, mais au moins à placer les notes de ces derniers dans le dossier de la procédure (en cote D, celle des pièces de fond).

Voilà l’essentiel de la réformette conçue place Vendôme après le traumatisme d’Outreau.

Tout cela est bien décevant, et ne permet pas de penser que nous disposerons d’une procédure plus contradictoire, plus protectrice des intérêts de chacun dans la décennie à venir.